Het wettelijke uitgangspunt voor de begroting van het scheidingsaandeel bij een uitsluiting en uittreding lastens het vennootschapsvermogen in BV of CV is dat een aandeelhouder zijn werkelijk gestorte en niet terugbetaalde inbreng krijgt tenzij deze hoger ligt dan de netto-actiefwaarde van de aandelen zoals die blijkt uit de laatst goedgekeurde jaarrekening. In die laatste hypothese wordt de begroting gebaseerd op de netto-actiefwaarde. (artwork. 5:154-5:165 en 6:120-6:123 WVV)
Deze suppletieve berekeningswijze is strenger dan onder het W. Venn. waar de uittredende of uitgesloten aandeelhouder recht had op de netto-actiefwaarde van zijn aandelen. Zowel een waardering tegen netto-actiefwaarde als tegen de historische inbrengwaarde zijn bovendien statische waarderingsmethodes: zij brengen de goodwill niet in rekening.
Dit wettelijke uitgangspunt leidt dan ook tot een absurd laag scheidingsaandeel. Waarom is dit een probleem en hoe kan dit probleem opgevangen worden?
1. De ratio achter het lage scheidingsaandeel
Deze anomalie kan enkel verklaard worden door de ratio achter deze uittredings- of uitsluitingsmogelijkheid te bekijken. De suppletieve waarderingsregels en in het bijzonder de statische waarderingsmethode zijn oorspronkelijk geschreven met het oog op het coöperatief karakter van de CV. Winstverdeling en delen in de waarde van de realisatie van de ondernemingsactiviteit zijn hier geen doelstellingen. Een laag scheidingsaandeel dat de ondernemingswaarde buiten beschouwing laat, kan dan ook gelegitimeerd worden voor vennootschappen met een écht coöperatief karakter.
De statische waarderingsmethode werd onder het W. Venn. echter ook als suppletief uitgangspunt voorgeschreven voor CV’s die oneigenlijke coöperatieven zijn én onder het WVV ook voor de BV. In deze vennootschappen staat winstverdeling wel centraal en valt een laag scheidingsaandeel niet te legitimeren op foundation van de klassieke legitimatie voor echte coöperatieve vennootschappen. Integendeel, onder de huidige suppletieve regels deelt de uitgesloten of uittredende aandeelhouder enkel in het verlies van de vennootschap en niet in de winst.
2. Waarom is het lage scheidingsaandeel een probleem?
Deze suppletieve waarderingsregels creëren een risico op misbruik van de uittreding of uitsluiting in vennootschappen zonder coöperatieve doeleinden.
Dit risico op misbruik hangt in belangrijke mate samen met de uittredings- of uitsluitingsgrond. Vanuit normatief oogpunt zijn deze begrotingsprincipes minder problematisch voor de uittreding dan voor de uitsluiting. Het lage scheidingsaandeel zou namelijk nog gelegitimeerd kunnen worden als een soort quid professional quo voor de discretionaire uittredingsgrond. Bovendien sluit deze begrotingsregel aan bij de coöperatieve achtergrond van de uittredingsmogelijkheid. Moeilijker wordt het echter wanneer de aandeelhouder een legitieme reden heeft om uit te treden uit een vennootschap zonder coöperatief karakter, bijvoorbeeld bij een wanprestatie van de overige aandeelhouders. Is hij ook in dat geval, waarin hij bijna richting exit wordt geduwd door de overige aandeelhouders, gebonden door het lage scheidingsaandeel?
Ook bij de uitsluiting uit vennootschappen zonder coöperatief karakter ligt dit anders. In tegenstelling tot bij de uittreding, dwingen de overige aandeelhouders het vertrek van de uitgesloten aandeelhouder af. Indien zij de uitsluiting bekomen tegen een laag scheidingsaandeel, stijgt de waarde van hun aandelen en bekomen zij zo een vermogensvoordeel.
Naarmate de uitsluitingsgrond subjectiever (denk aan voor interpretatie vatbare uitsluitingsgronden zoals een wettige reden of een “patstelling”-situatie) of zelfs discretionair is, kunnen de aandeelhouders ook eenvoudiger de uitsluiting bekomen. De suppletieve waarderingsregels leiden in het bijzonder voor deze subjectievere uitsluitingsgronden tot een groot risico op misbruik.
Een belangrijke nuance daarbij is dat het de aandeelhouders vrij staat om af te wijken van deze suppletieve begrotingsregels. Zo kunnen de aandeelhouders bijvoorbeeld een clausule voorzien die het scheidingsaandeel begroot op foundation van een dynamische waarderingsmethode (bv. through een EBITDA-multiple of DCF-methode) die ook de ondernemingswaarde reflecteert. Niets verhindert hen dus om een evenwichtigere begrotingsclausule te voorzien. Niet alle aandeelhouders (en adviseurs?) zullen echter zo bedachtzaam zijn om een afwijkende begrotingsclausule te voorzien.
3. Is een uitsluiting tegen het wettelijke scheidingsaandeel ipso facto afdwingbaar?
De aandeelhouder die uitgesloten wordt tegen een te laag scheidingsaandeel moet niet bij de pakken blijven neerzitten. Hij heeft een heel wapenarsenaal aan aanvechtingsmogelijkheden ter beschikking om de uitsluiting en/of de begroting van het scheidingsaandeel aan te vechten.
De onderliggende toets die echter steeds zal moeten gebeuren is de vraag of het lage scheidingsaandeel legitimeerbaar is en of de uitsluiting dus wel te goeder trouw heeft plaatsgevonden. (zie uitgebreider hier en hier)
Als advocaat van de aandeelhouders die de uitsluiting hebben afgedwongen zal u waarschijnlijk argumenteren dat de wetgever met de suppletieve regels de goede trouw invult. Met andere woorden geeft de wetgever een soort “stamp of approval” aan de begrotingsregels die hij zelf inschrijft in de moist.
In casu lijken die suppletieve begrotingsregel echter specifiek geschreven met het oog op echte coöperatieve vennootschappen en lijkt de wetgever de toepassing op andere sorts van vennootschappen uit het oog te verliezen. Abstractie gemaakt van de legitimerende omstandigheden van (i) een objectieve uitsluitingsgrond of een fout van de aandeelhouder, (ii) een echte coöperatieve vennootschap en/of (iii) een professionele vennootschap waarin alle dividenden worden uitgekeerd en de goodwill persoonsgebonden is, is een uitsluiting tegen de suppletieve begrotingsregels niet te goeder trouw voor BV’s en oneigenlijke coöperatieven. Dat de suppletieve regels als beoordelingselement kunnen dienen voor de beoordeling van de goede trouw, maakt ze echter des te problematischer.
We durven dan ook te verdedigen dat aandeelhouders moeten afwijken van de suppletieve begrotingsregels in een vennootschap waar geen legitimerende omstandigheden voorliggen. Een afwijking lijkt ons niet alleen wenselijk maar simpelweg nodig voor een afdwingbare uitoefening van de uitsluitingsmogelijkheid.
4. Een eenvoudige oplossing vanuit rechtsvergelijkend perspectief?
Uiteraard is het zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, om een suppletieve waarderingsregel in te schrijven in de moist die op voldoende wijze een inhoudelijk aanknopingspunt biedt voor de waarderingsoefening. Dat is nu eenmaal eigen aan het waarderingsrisico bij aandelen. De huidige oplossing lijkt ons echter niet opportuun. Zelfs een vage norm inschrijven, zoals een appropriate scheidingsaandeel, of volledig zwijgen over de begroting van het scheidingsaandeel was een betere oplossing.
De fixatie op de doelstelling om de CV voor echte coöperatieven voor te behouden en oneigenlijke coöperatieven in te kantelen in de BV heeft hier de overhand genomen op de werkelijke problemen. De wetgever is in het bijzonder uit het oog verloren dat enkele bestaande regels in de CV niet aangepast waren aan oneigenlijke coöperatieve vennootschappen. In plaats van de logische stap te nemen om te bekijken of die regels aangepast moeten worden, zijn die onaangepaste regels vervolgens ingeschreven bij de BV. Dit is een vennootschap waar die regels echter niet passen. Dit lijkt misschien onschuldig, maar op deze manier is het probleem met de oneigenlijke coöperatieve vennootschappen en het risico op misbruik dat eruit voortvloeit de facto vergroot.
Daarbij valt vanuit normatief oogpunt wel iets te zeggen voor het Nederlands uitgangspunt bij een aanbiedings- en overdrachtsverplichting in de BV (artwork. 2:192 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek). Het wettelijke uitgangspunt is het algemene principe dat de aandeelhouder een appropriate scheidingsaandeel moet krijgen en dit kan bekomen door de aanstelling van een deskundige. Het staat de aandeelhouders echter vrij om af te wijken van de aanstelling van een deskundige en zelf een begrotingsmethode op te nemen, voor zover dit binnen de grenzen van de goede trouw gebeurt.
Door de vigerende begrotingsregel die leidt tot een bijzonder laag scheidingsaandeel, heeft de Belgische wetgever nu een soort goedkeuring verleend aan een laag scheidingsaandeel. De Nederlandse oplossing vangt dit op en doet meer recht aan de complexiteit die eigen is aan de begroting van het scheidingsaandeel.
Deze blogpost is een samenvatting van een passage uit mijn doctoraat waarvan de commerciële uitgave deze maand verschijnt bij Lea Uitgevers. Op 27 februari organiseert het Instituut voor Handels- en Insolventierecht een studiemiddag waarin dit subject samen met heel wat andere relevante subjects rond de uittreding en uitsluiting van aandeelhouders wordt toegelicht (programma en inschrijvingen through deze hyperlink).
